Artigo 5º Inciso Xxxv Da Constituição Federal

O inciso XXXV não é tão simples quanto parecem nos ensinar na faculdade

O artigo 5º, inciso XXXv da Constituição Federal estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Em termos práticos, significa que ninguém pode ficar sem resposta do Judiciário por motivo de interpretação legal. Mas a teoria é uma coisa. A prática forense é outra completamente diferente. Eu lido com isso todo dia em petições iniciais que simplesmente ignoram alternativas processuais disponíveis. O problema é que muitos advogados mais novos veem o XXXV como um passaporte infinito para o judiciário, quando na verdade ele tem contornos bastante específicos que mudam dependendo da matéria.

Como o artigo 5º inciso xxxv da constituição federal se aplica na prática

O inciso protege contra duas coisas: a exclusão total de jurisdição e a criação de barreiras legais absurdas para acesso à justiça. Se uma lei disser que determinada matéria não pode ser julgada por nenhum juiz, isso cai por terra. Mas aí entra a parte complicada que pouca gente explica direito. Cláusulas arbitrais são o exemplo mais comum de limitação que funciona. Quando duas partes assinam um contrato com cláusula compromissória de arbitragem, elas estão, sim, afastando temporariamente o Judiciário da solução de mérito daquela disputa específica. Isso é constitucional. O tribunal entende que a arbitragem é uma forma de jurisdição, só que privada, e o XXXV não impede que você opte por esse caminho contratualmente.

O que eu vi acontecer várias vezes e gera confusão recorrente: advogados entram com ações na justiça comum tentando burlar a arbitragem alegando violação ao inciso XXXV. Na maioria das vezes, o juiz conhece a preliminar de arbitragem e extingue o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. O argumento do XXXV não funciona aqui porque a Constituição não proíbe a escolha contratual de foro alternativo.

Pegadinhas que ninguém avisa

O inciso não age como um escudo contra decisões judiciais desfavoráveis. É importante entender isso logo de cara. Se o juiz der razão à outra parte, você não pode reclamar dizendo que o XXXV foi violado. O inciso garante acesso, não garantia de resultado favorável. Também não serve para exigir que o Judiciário resolva questões que a lei reserva a outros órgãos. Por exemplo, certas questões administrativas. O STF já manteve requisitos desse tipo em matérias específicas, como determinadas ações contra a Fazenda Pública que exigem prévia demonstração de tentativa de resolução administrativa. O XXXV não derruba isso automaticamente.

Outro ponto que causa confusão: o inciso vale para lesão ou ameaça a direito. Direito subjetivo. Direitos difusos e coletivos têm tratamento diferente e o acesso a eles segue regras próprias do Código de Defesa do Consumidor e da ação civil pública. Alguns julgados já afastaram a aplicação direta do XXXV nesses casos porquê a lógica é distinta.

Um caso concreto que eu enfrentei

Recentemente, um cliente entrou com ação ordinária buscando declarar a nulidade de decisão arbitral. O fundamento era, basicamente, "tenho direito de ir ao judiciário sobre isso". O réu opôs exceção de incompetência e a coisa ficou complicada porque o contrato tinha cláusula arbitral, mas a cláusula havia sido assinada por um terceiro que não era parte no contrato principal. O problema era saber se o terceiro tinha aderido tacitamente à arbitragem. A jurisprudência do STJ oscila nesse ponto. Em alguns julgados, a Corte entende que signatário isolado de cláusula compromissória pode ser compelido à arbitragem. Em outros, exige-se manifestação inequívoca de vontade.

A minha estratégia foi puxar o recurso especial diretamente para o STJ com base nessa divergência jurisprudencial, mas antes fiz uma petição interna arguindo a falta de legitimidade do réu para propor a exceção, já que ele não era signatário direto. Ganhei a discussão preliminar e o processo voltou à origem para reavaliação da competência. Gastei cerca de três semanas resolvendo isso, quando sem essa manobra o processo poderia travar por dois anos em pura discussão de competência.

Limitações reais do dispositivo

O inciso XXXV tem um problema estrutural importante: ele não se aplica a questões de mera discricionariedade administrativa. Se um agente público está exercendo poder discricionário dentro dos limites legais, o Judiciário só intervém se houver ilegalidade ou abuso de poder. Não adianta entrar com mandado de segurança ou ação ordinária apenas porque você não gostou do resultado discricionário. Também não protege contra a necessidade de cumprir requisitos processuais básicos. Prazos, preparo, legitimação, interesse de agir. O Judiciário pode extinguir seu processo por qualquer uma dessas falhas e o XXXV não entra para salvar. Já vi muitos advogados jovem reclamando disso nas redes como se fosse censura, mas não é. É apenas aplicação normal do código de processo.

Se o seu caso envolve matéria eleitoral, militar ou trabalhista, o acesso ao judiciário comum é limitado por força da própria Constituição. O XXXV não abre essas portas. Cada esfera tem sua própria jurisdição e não dá para transitar livremente entre elas.

O que fazer na hora de utilizar esse dispositivo

Se você está construindo uma tese baseada no artigo 5º, inciso xxxv da constituição federal, certifique-se de que está diante de uma verdadeira barreira legal ao acesso à justiça, e não apenas de um revés processual. Documente especificamente qual lei ou ato normativo está sendo acusado de excluí-la indevidamente. Genérico não funciona. Em ações que envolvem arbitragem, investigue profundamente a validade da cláusula compromissória antes de qualquer movimento. Verifique se todas as partes signatárias estão comprometidas, se o objeto é arbitrável e se não há vício de consentimento. Gastar energia discutindo XXXV contra arbitragem válida é jogar tempo fora.

Para matéria administrativa, primeiro esgote os recursos internos antes de buscar o Judiciário. Tribunais costumam ser mais receptivos quando fica claro que o administrador público teve chance de se manifestar antes. Petições que chegam sem esse histórico são vistas com más-visual pelos juízes. O inciso é uma ferramenta poderosa, mas só quando aplicada corretamente. Conhecer seus limites é tão importante quanto conhecer seu alcance.