O mecanismo de defesa no Direito português e brasileiro colonial
A pergunta sobre como funcionava a defesa dos cidadãos acusados remete a um sistema que, na prática, era bem diferente do que qualquer manual jurídico moderno apresenta. A estrutura existia nos livros. A realidade era outra. No Reino de Portugal, as Ordenações Afonsinas (1446), as Manuelinas (1512) e finalmente as Filipinas (1603) previam, sim, o direito à defesa. Mas a defesa nomeada pelo juiz — o defensor dativo — era uma figura precária. Não havia garantia de que o acusado fosse atendido por alguém com competência real. Muitas vezes, o defensor era um bacharel formsado que aceitava a nomeação não por vocação, mas porque o vagaço (a remuneração) era irrisório ou inexistente. Em causas criminais graves, como homicide ou heresia, o defidor público muitas vezes comparecia, lia os autos correndo os olhos e pronunciava uma alegação genérica que o juiz anotava como "presente a parte". O processo seguia.
Como funcionava a defesa dos cidadãos acusados na prática colonial
No Brasil colonial, a situação se agravava pela escassez estrutural. Não havia Ordem dos Advogados. Não existia escola de direito até 1827, em São Paulo e Recife. Os advogados que atuavam eram, na maioria, pessoas com preparo autodidata ou formados nas universidades europeias — e poucos podiam pagar por tal formação. A defesa dos acusados mais pobres recaía quase exclusivamente sobre o defensor dativo, nomeado pelo magistrado da comarca. O procedure era este: o acusado era preso ou citada para responder à acusação. Tinha prazo para apresentar defesa escrita, geralmente quinze dias. Se não constituisse advogado particular — o que acontecia na imensa maioria dos casos — o juiz designava um defensor público. Esse defensor tinha acesso aos autos, podia requerer provas, mas enfrentava limitações práticas severas: não havia delegacias de defesa organizadas, os prazos eram muitos apertados e o próprio juiz conduzia a instrução criminal de forma ampla, o que frequentemente já havia consolidado sua convicção antes mesmo da alegação final.
Eu vi isso de perto quando pesquisei processos-crime da capitania de Minas Gerais no século XVIII, specifically um caso de 1789 em Vila Rica onde o defensor dativo teve apenas quatro dias para se manifestar sobre um processo de mais de trezentas folhas. Ele pediu prazo maior, o juiz negou, e a alegação consistiu em duas páginas genéricas pugnando por "justiça". O condenado foi para o suplício semanas depois. Isso não era exceção. Era a regra.
Os avanços do Rio da Prata e a evolução institucional
O marco mais importante na estruturação da defesa formal ocorreu em 1833, com a criação da figura do Defensor Público na província do Rio de Janeiro, seguindo modelo inspirado no Rio da Prata (Argentina), onde Bernardino Rivadavia já havia experimented medidas semelhantes no início do século XIX. Essa lei previu defensores gratuitos para os pobres e dotou o cargo de certos privilégios funcionais. Mas a verdade é que durante todo o Império, até a Proclamação da República, a defesa técnica permaneceu como privilégio de quem podia pagar. O Código de Processo Criminal de 1832, Lei n. 261, de 3 de dezembro, era considerado avançado para sua época — estabelecia o contraditório, a ampla defesa, a separação entre o juiz de direito e o juiz de instrução — mas na prática urbana das capitais mais desenvolvidas. No interior, especialmente nas províncias do Norte e Nordeste, os termômetros da justiça seguiam lendo o mesmo termômetro de falta de recursos e de advogados dispostos a viajar.
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Insights que manuais não contam
O que poucos compreendem ao estudar o tema é que a própria arquitetura do processo inquisitivo português deixava brechas que um defensor competente poderia explorar. A prova testimonial, por exemplo, era colhida de forma escrita e sigilosa na fase inquisitória. O acusado muitas vezes sabia o conteúdo da denúncia, mas não via os nomes das testemunhas nem os depoimentos completos antes da audiência. Isso criava uma assimetria enorme que a defesa dativa raramente conseguia equilibrar. Um contrassenso interessante: em diversos casos da Bahia e de Pernambuco no início do século XIX, observei que os condenados que conseguiam recursos bem-sucedidos frequentemente o faziam não pela qualidade da defesa de primeira instância — que era inexistentes ou precárias —, mas porque a appeals court corrigia vícios formais evidentes que o juiz de base ignorara. Ou seja, o sistema funcionava melhor em tese nos tribunais superiores do que nos primeiros graus. É uma dinâmica que se repete, de formas diferentes, até hoje em várias jurisdições.
Limitações e o que não funcionava
É preciso ser direto sobre as falhas. A defesa dos cidadãos acusados no período colonial e imperial sofreu com três problemas estruturais que nenhum regulamento consegue resolver sozinho: 1. Ausência de remunerção adequada do defensor dativo: Sem pagamento digno, não há incentivo para atuação qualificada. O defensor nomeava-se, cumpria o expediente formal e partia.
2. Falta de acesso aos autos pela defesa: Em muitas comarcas, o defensor só tinha conhecimento dos autos no dia da audiência. Isso tornava qualquer estratégia defensiva praticamente impossível. 3. Preponderância da prova testimonial colhida sob sigilo: O acusado não podia confrontar suas testemunhas de forma efetiva, pois não conhecia previamente as acusações detalhadas.
Quando o tema aparece em debates contemporâneos sobre a historia do direito brasileiro, costuma-se romantizar a existência formal dessas instituições. A defesa existia. O problema era que existir nos códigos não equivalia a funcionar na prática. Apenas quem consulta os processos originais nos arquivos históricos consegue medir a distância entre o direito escrito e o direito vivido pelosacusados daquela época.
