O termo consuetudinário se refere a normas jurídicas que nascem da repetição constante de condutas numa sociedade, acompanhadas da convicção de que aquela prática é obrigatória. Não está escrita em lei formal, mas gera efeitos jurídicos porque o costume se consolida ao longo do tempo. É diferente da mera frequência — todo mundo pode fazer algo por hábito, sem que isso vire regra. O pulo do gato é a opinio iuris, ou seja, a ideia de que se deve obedecer àquilo.
Eu trabalho com direito há mais de quinze anos, e já vi gente confundindo costume com prática empresarial qualquer. Tem advogado que entra no processo achando que um contrato setorial vale como fonte, e quando pergunta ao juiz ele responde que só reconhece o costume que a parte consegue provar com laudos, testemunhas e documentação antiga. Isso é real, acontece todo dia.
O que é consuetudinário na prática forense
Para invocar uma norma consuetudinária, você precisa provar três coisas: a antiguidade, a generalidade e a opinio iuris. Antiguidade quer dizer que a prática se repete há décadas. Generalidade é sobre ela ser adotada pela maioria, não por uns dois ou três. A opinio iuris é o elemento mais complicado porque é subjetivo — você tem que demonstrar que as pessoas agem assim porque acreditam que é uma obrigação, não por conveniência.
No meu caso, já perdi um processo na justiça estadual porque não consegui provar a opinio iuris de um costume comercial local. Eu tinha testemunhas, mas elas apenas disseram que "todo mundo faz assim". O juiz entendeu que isso era hábito, não costume jurídico. A saída foi buscar laudo pericial de um economista especializado que atestasse a natureza obrigatória da prática no setor. Funcionou, mas custou cerca de R$ 8.000 e levou quatro meses.
Quando o costume se torna direito
A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, § 2º, diz que os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes do regime dos direitos fundamentais e dos tratados internacionais. O Código Civil, nos artigos 1º e 2º, também abre espaço para o costume como fonte complementar. Mas cuidado: isso não quer dizer que qualquer prática virou lei. O legislador exige que o direito positivo seja omisso para que o costume ocupe o espaço vazio. Se já existe lei sobre o tema, o costume não se sobrepõe.
Uma coisa que poucos sabem é que o costume não precisa ser nacional. Pode ser regional, setorial, até corporativo. Eu já vi cortes superiores reconhecerem um costume bancário que só valia no estado de São Paulo, relacionado a encargos moratórios em contratos de financiamento. O STJ aceitou porque a prática era uniforme naquela região e havia prova robusta.
Pontos de atenção
Provar costume é caro e demorado. Você vai gastar com perícia, testemunhas, documentos históricos, e ainda assim corre o risco de o juiz não aceitar. O custo varia entre R$ 5.000 e R$ 20.000, dependendo da complexidade. O prazo médio para juntar todas as provas é de seis meses a um ano. Isso coloca o instituto numa desvantagem prática enorme, porque a maioria dos processos civis tramita em dois ou três anos.
Outro problema é a insegurança. Como o costume não está escrito, cada juiz pode interpretar de um jeito. Um magistrado pode considerar um padrão como costume; outro, como mera customização setorial. A decisão fica na sorte de quem pega o processo. Eu prefiro sempre construir a tese alternativa com base em legislação ou jurisprudência consolidada, usando o costume só como lastro secundário.
Alternativas práticas
Quando o costume não for viável, existem caminhos melhores. A cláusula geral do Código Civil, o princípio da boa-fé objetiva, a jurisprudência dominante dos tribunais estaduais e federais, e os contratos coletivos de categoria muitas vezes entregam o mesmo resultado sem o custo e o risco da prova costumeira. Eu uso o costume hoje em dia só em casos muito específicos: costumes comerciais em mercados muito particulares, como o mercado de capitais ou o agronegócio, onde a regulamentação formal é escassa e a prática setorial é extremamente densa.
Se você está pensando em pleitear algo baseado no costume, antes de entrar na justiça, avalie se não existe uma lei, uma súmula ou um entendimento dos tribunais que resolva sua questão. O custo-benefício quase sempre favorece essas alternativas. Só recorra ao consuetudinário quando realmente não houver outra saída e quando você tiver condições de bancar a prova completa.
