A competência para istituir o ICMS não é só sobre Constituição Federal
Muita gente acha que a resposta para quem tem competência para instituição do ICMS se resume a um parágrafo do artigo 155 da CF/88. Na prática, é bem mais embaraçoso do que isso. Vou explicar como funciona de verdade, porque já vi contadores e consultores fiscais errando feio nesse tema. O ICMS é um imposto estadual. Ou seja, só os estados e o Distrito Federal podem criar, modificar ou extinguir esse tributo no seu território. A União não tem competência para instituir ICMS. O município também não. Isso está no art. 155, incisos I e II, da Constituição. Mas aqui começa a parte que todo mundo conhece de cor e não aplica direito.
Quem tem competência para instituição do ICMS na prática
Cada estado tem sua própria lei de ICMS. Não existe uma lei federal única. O Congresso Nacional não aprova o ICMS. Ele aprova o CONFAZ, que é um órgão interfederativo com força reguladora, mas que não istitui o imposto — ele apenas regulamenta aspectos que os estados já têm competência para estabelecer. Essa distinção é importante e as pessoas confundem sempre. O CONFAZ emite normas complementaros, como convenções e resoluções, que padronizam regras entre os estados. Mas a competência originária de criar o imposto é sempre estadual. Um exemplo claro: quando o ICMS foi criado, foi por leis estaduais individuais, e não por uma lei federal. O art. 155, I, diz que compete aos estados e ao DF instituir o imposto sobre operações com mercadorias e serviços de transporte Interestadual e interestadual e de comunicação. Pronto. A competência é dos entes estaduais.
Eu já perdi tempo tentando encontrar uma lei federal que regulamentasse o ICMS. Não existe. A regulation vem das normas do CONFAZ e das leis estaduais. Quando você olha para um caso concreto de diferença de alíquota entre estados, por exemplo, a regra está num convênio do CONFAZ, mas a capacidade de instituir aquele tributo, de definir quem paga e em que circunstâncias, é do estado onde a operação ocorre.
Como identificar a competência correta em situações reais
Vamos a um caso que eu enfrentava com frequência no início da minha carreira. Uma empresa prestadora de serviço de transporte rodoviário de cargas. A operação começou em São Paulo, passou por Minas Gerais e terminou no Rio de Janeiro. Quem cobra o ICMS? A princípio, o estado de origem. Mas há nuances. O art. 155, II, da CF trata do transporte interestadual e intermunipal. Se o transporte for interestadual, o ICMS é do estado de origem. Se for intramunicipal, é do próprio município, mas cuidado: municípios não têm competência para instituir ICMS. Eles podem, no máximo, participar da receita através de transferências estaduais. Outro ponto que pega muita gente: o serviço de comunicação. O ICMS incide sobre serviços de telecomunicação, mas a competência é estadual. Só que a Lei Complementar 87/1996, conhecida como Lei Kandir, trouxe regras específicas. E o CONFAZ editou normas que modificam a interpretação. Eu já vi empresas pagarem ICMS duas vezes na mesma operação porque não entenderam que o estado de destino e o estado de origem têm critérios diferentes para o mesmo serviço.
👉 Clique no botão abaixo para saber mais sobre o assunto!
Uma situação mais difícil ainda: o regime de substituição tributária. O estado pode transferir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS para um terceiro na cadeia de produção. Isso é permitido pela CF, mas cada estado tem sua própria lista de produtos sujeitos à ST. Já tive um cliente que importava um produto que era tratado como sujeito a ST em um estado e não era em outro. Ele pagou a diferença e ainda levou autuação. A solução foi fazer um mapeamento individualizado por estado, produto por produto, antes de qualquer operação.
Erros comuns que todo mundo comete
O primeiro erro crasso é achar que o ICMS é unificado. Não é. Cada estado tem sua própria legislação, suas próprias alíquotas, seus próprios regulamentos. Isso significa que uma operação que é isenta em um estado pode ser tributada em outro. A uniformização que existe é apenas nas regras do CONFAZ, que buscam reduzir conflitos, mas não eliminam a diversidade. O segundo erro é confundir competência para istituir com competência para regulamentar. A União tem competência para legislar sobre diretrizes tributárias nacionais, mas não para criar o ICMS. O CONFAZ tem competência para emitir normas complementares. Os estados têm a competência originária. Essa hierarquia é fundamental para entender qualquer disputa tributária envolvendo ICMS.
Um terceiro erro, e aqui entra uma nuance que quase ninguém leva em conta: o princípio da anterioridade. O art. 150, III, da CF diz que nenhum tributo será cobrado no mesmo exercício financeiro em que tenha sido criada ou aumentada. Isso se aplica ao ICMS. Se um estado cria um novo fato gerador ou aumenta a alíquota, a cobrança só pode acontecer no exercício seguinte. Eu já vi empresa ser autuada por não aplicar a anterioridade em uma mudança de alíquota que entrou em vigor no meio do ano. A autuação foi revertida, mas custou tempo e dinheiro.
O que fazer quando a competência fica dúvidas
Se você está em dúvida sobre qual estado tem competência para cobrar ICMS numa operação específica, a primeira coisa é consultar a legislação do estado de origem e a do estado de destino, além das normas do CONFAZ que se aplicam. Não confie apenas na informação do fornecedor ou do cliente. Cada um pode ter interpretado errado também. Para operações interestaduais, a regra geral está na LC 87/1996. Mas há exceções. Por exemplo, operações com veículos automotores têm tratamento diferenciado. Operações com combustíveis também. Eletrônicos têm regras próprias de substituição tributária em muitos estados. O ponto é: não existe uma regra única que cubra tudo.
Uma dica prática que eu uso e recomendo: quando houver dúvida, consulte a SEFAZ do estado envolvido antes de executar a operação. Sim, isso toma tempo. Mas é muito mais barato do que resolver uma contestação depois. Eu já vi empresas gastarem dez vezes mais em recursos administrativos do que gastariam em uma consulta prévia. No final das contas, saber quem tem competência para instituição do ICMS não é apenas decorar o artigo 155 da Constituição. É entender como esse artigo se desdobra nas leis estaduais, nas normas do CONFAZ e nas situações concretas que aparecem no dia a dia. A competência é estadual, mas as regras são muitas e variadas. E o mais importante: estar preparado para o fato de que elas podem mudar de um estado para o outro, e às vezes, de um mês para o outro.
